Ofer Ekstien 

Advocate

מאת: עו"ד עופר אקשטיין- מתמחה בנושאי זכויות אדם ומעמד בישראל.  

 

משרד הפנים מסרב להאריך את אשרת עבודה לעובד זר סיעודי המטפל בנכה 100% לאחר שהעובד עבד במשך כחמש שנים בישראל אצל מעביד שנפטר והחל לעבוד בחודש בפברואר 2010 אצל המעסיק החדש ובין השניים נוצרו יחסי תלות והעובד מהווה גורם קריטי בטיפול בנכה. 

אפתח את המאמר בכך שבהתאם לסע' 3 א' לחוק הכניסה לישראל, תש"ב – 1952,רשאי שר הפנים לתת לעבוד זר העוסק במתן טיפול סיעודי אשרת שהייה ועבודה לתקופה כוללת של עד 5 שנים ו- 3 חודשים ( 63 חודשים) ובהתאם לנוהל משרד הפנים לא ניתן לאשר מעבר  ממעסיק למעסיק אם העובד שוהה בארץ יותר מ- 51 חודשים אלא בתנאים מיוחדים. 

הארכת אשרה מעבר לתקופה הנ"ל תינתן בהתקיים מספר תנאים מצטברים: העובד הזר הועסק במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל ברציפות, במשך השנה שבתכוף לפני תום תקופת הארכה הכוללת וכן בהתאם לחוות דעת של גורם מוסמך, רופא, או עו"ס שאינו בעל עניין בחברה העוסקת בהעסקת עובדים זרים כי נוצרו ביניהם קשרי תלות חזקים והפסקת העסקתו של העובד הזר במתן טיפול סיעודי למטופל תגרום לפגיעה קשה במטופל. 

נושא העסקת עובד זר סיעודי אצל מטופל מעבר ל- 5 שנים הינה סוגיה רגישה וקשה ביותר שכן מדובר בציבור של נכים וקשישים שלעיתים יוצרים קשרים עמוקים ותלותיים עם המטפלים ואשר לעיתים הם כל עולמם וחבריהם היחידים. הנושא נבחן על בתי המשפט ובמקרים מסוימים בהם נוצרו יחסי תלות עמוקים וכאשר העובד והקשר עימו הפכו לגורם קריטי בטיפול במעסיק והפסקת העסקתו של העובד הזר עלולה לגרום לפגיעה קשה במטופל, הגמיש בית המשפט את  תנאי חוק הכניסה לישראל הנ"ל ונוהל המעבר ממעסיק למעסיק וקבע כי יש לתת לעובד אשרת שהייה ועבודה אף מעבר לתקופה האמורה של 63 חודשים גם במקרים שבהם העובד הזר לא עבד אצל אותו מטופל במשך שנה ברציפות. 

לאחרונה קבלתי ליידי לייצג כב"כ נכה  צה"ל בשיעור 100%  בארבע גפיים c4-5  צווארי משותק מהצוואר ומטה מאז שנת 1995 , בן 35  מרותק לכסא גלגלים וזקוק לעזרה מלאה בכל פעילויות היום יום כולל מעברים ושינויי תנוחה לרבות עשיית צרכים וביצוע חוקנים לרבות טיפול בפצעי לחץ קשים אשר דורשים ידע וניסיון רב בטיפול בנכים סיעודיים מסוג זה.

מרשי נעזר בעובד זר סיעודי מספר שנים ובמשך השנתיים עד להכרות עם  העובד הזר רוביו סיזר הוא נאלץ להחליף פעמים רבות עובדים בגלל שלא היה להם את  הניסיון  והידע בטיפול מורכב בנכה 100% שאינו מסוגל לתפקד כלל כאמור .כמו כן  עובדים רבים לא היו מסוגלים להרימו ולהזיזו בשל גובהו ומשקלו הרב כ- 90 קילו ובמשך השנתיים האחרונות לא מצא מרשי עובד המתאים לטיפול בו וסבל קשות מפצעי לחץ שנוצרו עקב טיפול לקוי  בגופו.

בחודש 2/10  החל העובד הזר לעבוד אצל מרשי לאחר שעבד במשך  5 שנים עד לפטירת  המעסיק שהיה נכה 100% ודרש טיפול וליווי צמוד וכך רכש העובד ניסיון ומיומנות רבה בטיפול בנכה הזקוק לליווי צמוד  של 24 שעות הדרוש למרשי ובין השניים נוצר קשר מיוחד של מטפל ומטופל.

ביום  21.3.10  פנה מרשי למשרד הפנים ובקש להאריך את אשרת השהייה של העובד וקיבל תשובתם כי העובד נמצא בארץ מעל 51 חודשים ולא יכול לעבור אצל מעסיק אחר ע"פ נוהל העברת עובד ממעסיק למעסיק ועליו לעזוב את הארץ.

על כן  הגיש  משרד ב"כ הכותב ערעור על החלטת  משרד הפנים והבהיר כי למרות שהעובד לא מועסק כשנה אצל אותו המעסיק על פי הנוהל הנ"ל, מוגשת חוות דעת של גורם מוסמך, ד"ר עטיאס אייל אשר קובעת כי העובד רוביו סזר רכש מיומנות יוצאת דופן בטיפול במרשי ומהווה גורם קריטי בטיפולו וכי יש חשיבות רבה לאפשר את המשך הטיפול על ידו.

כמו כן  בערעור  צוין  כי במקרים דומים כמו: " בעת"מ (ירושלים) 797/04 הרנאז נ' משרד הפנים: " בנסיבות המיוחדות של המקרה שלפניי החלטתי לקבל את העתירה.... במקרה זה מדובר בזוג נכים מוגבלים : לאשה 100% נכות והיא איננה יכולה לבצע פעולות בסיסיות לא עזרת מטפלת... גם הבעל הינו נכה סיעודי מוכר, ולשניהם זכות לעזרה סיעודית ( מטפל לכל אחד מהם) . השניים מצאו את העותרת לטפל בשניהם, והיא עושה זאת כבר כשלושה ודשים לשביעות רצונם המלאה, כפי שהביעו אותה בדיון לפניי, בו ניתנה לי אפשרות לעמוד מקרוב על מצוקתם הקשה של גב' לביא ושל בעלה, שמחמת נכותו לא הצליח לבטא עצמו בצורה ברורה ומובנת....  בנסיבות מיוחדות אלה לא ראיתי כי נכון וצודק להורות על הרחקתה של העותרת. לא מצאתי כי ראוי במקרה זה לגבות את מחיר הרתעתם של עובדים זרים מפני שהייה בלתי חוקית בארץ, כמו גם את מחיר הענשתה של העותרת בדרך של הרחקתה מבני הזוג לביא, הזקוקים כל כך לעזרתה, לאחר שבעבר גם היו מטפלים שהתעמרו בהם, ועתה נמצאה להם העותרת, שנקשרו אליה והיא מטפלת בשניהם במסירות רבה".

במקרה זה לאחר הגשת עתירה מנהלית קיבל בית המשפט המחוזי בירושלים את העתירה  והורה למשרד הפנים לאשר מתן אשרה לעובדת סיעודית וזאת למרות ששהתה ללא אשרה למעלה משנתיים, ולאחר תקופה של 3 חודשים בה החלה לסעוד זוג נכים בעל היתר העסקת עובד וזאת מאחר והמטופלים נקשרו אליה ונוצרו יחסי תלות בינה לבין המטופלים לאחר שטפלה בהם במסירות רבה. 

בפסק דין נוסף, עתמ 1797/07 וונדה קיאטובסקה נ' משרד הפנים נאמרו דברים היפים לענייננו : "העובדה כי חוק הכניסה לישראל קובע קריטריונים ברורים להארכת רישיון הביקור של עובד בתחום הסיעוד אין משמעה כי משרד הפנים מנוע מלהפעיל שיקול דעת אינדבדואלי לגבי כל מקרה ומקרה ולסטות מהוראות החוק במקרה בו הנסיבות מצדיקות זאת. ראה גם עת"מ (באר-שבע) 232/05  אליזבת דוצ'ה נ' משרד הפנים ואח', תק-מח 2005(2), 7608 ,עמ' 7613:

שיקול דעת למתן הסעד המבוקש מצוי לדעתי בסמכותו הכללית של שר הפנים, להעניק אשרת שהייה מעבר לתקופה של חמש שנים למטרות אחרות, כגון אשרה ורשיון לישיבת קבע, והוא מצוי בעקרון המחייב אותנו לפעול לפנים משורת הדין על פי עקרונות המשפט העברי, ובמסגרת כללי המשפט המנהלי המאפשרים לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק לדון בעניינים אשר רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק, כאשר סמכויות אלו ניתנות גם לבית משפט זה בעניינים שבתחום סמכותו על פי סעיף 8 לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים, לפיו על בית משפט זה לדון "בהתאם לעילות לסמכויות ולסעדים שלפיהן דן בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, בשינויים המחויבים לגבי עתירה ולגבי ערעור מנהלי".

כמו כן, נראה לי כי ניתן לדלות את הסמכות האמורה גם מכוח הפגיעה שיש בכבוד האדם של הקשישה ושל העותרת, ואי התאמתה לפסקת ההגבלה, של חוק יסוד כבוד האדם וחרותו, הן מבחינת ההתאמה לערכיה של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית והן מבחינת מידתיות הפגיעה הקשה בקשישה ובעותרת...כמו כן, נראה לי שהוראת סעיף 3א(ב)(1) לחוק הכניסה לישראל, הינה הוראה פוזיטיבית המאפשרת להאריך את תקופת השהייה של עובד זר בתנאים האמורים באותה הוראה, אך אינה הוראה אקסקלוסיבית השוללת סמכויות אחרות ליתן היתר שהייה והעסקה של עובד זר, מכוח סמכויות אחרות, בין שמדובר בסמכויות מפורשות ובין שמדובר בסמכויות כלליות, ליתן היתרי שהייה והיתרי העסקה במקרים חריגים וקשים, בהם ניתן וראוי ליתן היתר שהייה והיתר העסקה, תוך התחשבות בשיקולים הומניטריים וערכיה של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית".

עוד הובהר בערעור מטעם משרד ב"כ כי מדובר במקרה חריג ויוצא דופן בו קיים שיקול הומנטרי חריג ומדובר בנכה אשר במשך שנתיים לא מצא עובד אשר יכול לטפל בו באופן ראוי וטוב וכתוצאה מטיפול לקוי של עובדים לא מיומנים נגמרו למרשי פצעי לחץ וסבל רב.

אולם למרות ערעור משרד ב"כ הכותב, ביום 7.610 ניתנה החלטת משרד הפנים כי הערעור  לא התקבל היות והעובד הזר נמצא בארץ תקופה של מעבר ל- 51 חודשים ואינו על קריטריונים של העברה ממעסיק למעסיק וכי לעל העובד לעזוב את הארץ, לפיכך לאור תשובת משרד הפנים תוגש בימים הקרובים עתירה מנהלית כנגד החלטת משרד הפנים לפיה העובד אינו יכול להמשיך לעבוד אצל המעסיק ועליו לעזוב את הארץ. 

באלה מקרים יכול עובד זר להמשיך לעבוד כמטפל סיעודי לאחר התקופה המכסימלית כדין בהתאם לנוהל מעבר ממעסיק למעסיק.